La cláusula general antiabuso entró al Estatuto Tributario con la Ley 1607 de 2012. Desde entonces ha sido, sobre todo, una amenaza en el papel: pocos actos administrativos la invocan como fundamento autónomo y la jurisprudencia de la Sección Cuarta todavía no ha construido una línea estable sobre su alcance.
Esa inaplicación no es un argumento de defensa. Es, si acaso, un dato histórico. La cláusula existe, está vigente y la administración puede activarla cuando decida que una operación carece de propósito comercial aparente o que su beneficio tributario es desproporcionado frente a su sustancia económica.
Catorce años sin aplicarse tienen una explicación institucional. Aplicar la cláusula exige un estándar de motivación más alto que el de una glosa ordinaria: hay que demostrar el abuso, no solo la diferencia entre la forma jurídica y el resultado fiscal. Eso consume tiempo, prueba y capital político dentro de la propia DIAN. Es más fácil discutir la deducción, la exención o el hecho generador por la vía tradicional.
Pero el entorno cambió. La tasa mínima de tributación, las reglas de substancia económica y la presión sobre el recaudo han puesto otra vez la cláusula sobre la mesa. Una fiscalización que empiece por TMT puede terminar, si la administración no logra encajar la diferencia permanente en otra norma, en una acusación de abuso. Y al revés: una operación que se planeó con una lectura agresiva de un CDI o de una exención puede ser releída, años después, bajo el 869.
Por eso importa ahora. No porque la DIAN la esté aplicando todos los días, sino porque el expediente que se arma hoy —el propósito de la operación, la correspondencia entre forma y sustancia, la documentación contemporánea— es el mismo que se va a necesitar si la cláusula se activa mañana. La defensa no se improvisa cuando llega el requerimiento que la cita por primera vez.
Este texto retoma la ponencia presentada ante el ICEF. La recomendación práctica es simple: documente el propósito comercial en el momento de la operación, no en el momento de la fiscalización. Si ya llegó el requerimiento, escríbanos.
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